Pay devri neden dikkatli yürütülmesi gereken bir işlemdir?

Anonim ve limited şirketlerde ortaklık payının bir başkasına devri, yalnızca tarafların kendi aralarında anlaşmasıyla tamamlanan basit bir işlem değildir. Türk Ticaret Kanunu, şirket türüne göre farklı şekil şartları ve onay mekanizmaları öngörür; bu şartlara uyulmadan yapılan bir devir, taraflar arasında geçerli olsa bile şirkete ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyebilir ya da baştan geçersiz sayılabilir. Pendik ve çevresindeki küçük ve orta ölçekli şirketlerde, özellikle aile şirketlerinde, pay devri işlemlerinin usulüne uygun yürütülmemesi ileride ciddi ortaklık uyuşmazlıklarına yol açabilmektedir.

Anonim şirketlerde pay devri

Anonim şirketlerde pay devrinin şekli, payın temsil ettiği pay senedinin türüne göre değişir.

Nama yazılı pay senetleri

Nama yazılı pay senetleri, kural olarak ciro ve zilyetliğin devri yoluyla devredilir; devrin şirkete karşı ileri sürülebilmesi için ayrıca pay defterine kaydedilmesi gerekir. Şirket esas sözleşmesinde devrin sınırlandırılmadığı (bağlı olmayan nama yazılı pay) hallerde bu devir nispeten basittir. Pay senedi henüz bastırılmamışsa, devir yazılı bir temlik sözleşmesiyle yapılır; uygulamada genellikle noterde düzenlenen ya da en azından yazılı ve imzalı bir pay devir sözleşmesiyle işlem tesis edilir.

Bağlı nama yazılı paylar

Esas sözleşmede, payın devrinin şirketin onayına bağlandığı "bağlam" (devir sınırlaması) öngörülebilir. Bu durumda yönetim kurulu, devri onaylamayı makul bir sebep göstermeden reddedebileceği gibi, esas sözleşmede belirlenen önemli sebeplerin varlığı halinde de reddedebilir; onay verilmezse devir, şirkete karşı geçersiz sayılır, ancak devredenle devralan arasındaki taahhüt ilişkisi ayrıca değerlendirilir.

Hamiline yazılı pay senetleri ve MKK bildirimi

Hamiline yazılı pay senetlerinde devir, senedin zilyetliğinin teslimiyle tamamlanır; ancak 2021 yılında yapılan değişiklikle, hamiline yazılı pay senedi sahiplerinin ve devirlerinin Merkezi Kayıt Kuruluşu'na (MKK) bildirilmesi zorunlu hale gelmiştir. Devri gerçekleştiren pay sahibi, devri şirkete bildirmek; şirket yönetim kurulu da bildirimi MKK'ya iletmekle yükümlüdür. Bu bildirim yapılmadan hamiline yazılı pay sahibi, pay sahipliğinden doğan haklarını (oy hakkı, kâr payı gibi) kullanamaz; bildirim yükümlülüğüne uyulmaması ayrıca idari para cezasına tabidir.

Limited şirketlerde pay devri

Limited şirketlerde pay devri, anonim şirketlere göre daha sıkı şekil şartlarına bağlanmıştır; bu fark, limited şirketlerin kişisel unsurun daha ağır bastığı bir ortaklık türü olmasından kaynaklanır.

Noter onaylı devir sözleşmesi zorunluluğu

Türk Ticaret Kanunu'nun 595. maddesine göre, limited şirket pay devrinin geçerli olabilmesi için devir sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve tarafların imzalarının noterce onaylanması zorunludur. Bu şekil şartına uyulmadan yapılan bir devir, kesin hükümsüzlükle maluldür; yani taraflar arasında dahi geçerli bir devir ilişkisi doğmaz. Uygulamada noterler, devir sözleşmesini düzenleme ya da onaylama şeklinde hazırlayabilir; her iki yöntem de kanundaki şekil şartını karşılar.

Ortaklar genel kurulunun onayı

Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmedikçe, pay devrinin geçerli olabilmesi için ayrıca ortaklar genel kurulunun onayı gerekir. Genel kurul, devri haklı bir sebep göstermeksizin de reddedebilir; ancak şirket sözleşmesinde devrin genel kurul onayına tabi olmadığı açıkça düzenlenmişse bu onay aranmaz. Genel kurulun devre onay vermemesi halinde, devreden ortak, haklı sebeplerin varlığı hâlinde şirketten çıkma davası açma yoluna başvurabilir.

Pay defteri kaydı ve ticaret sicili tescili

Onaylanan devir, şirketin pay defterine işlenir; devrin şirkete ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi bu kayıtla mümkün olur. Ayrıca devir, genel kurul onay tarihinden itibaren bir ay içinde ticaret siciline tescil ve ilan ettirilmelidir; tescil kurucu değil açıklayıcı niteliktedir, ancak tescil edilmeyen bir devrin üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi zorlaşır ve şirketin yasal yükümlülüklerini (örneğin ortaklar listesinin güncel tutulması) ihlal eder.

Devir sözleşmesinde dikkat edilmesi gereken hususlar

Pay devir sözleşmesi hazırlanırken, yalnızca kanunun aradığı şekil şartlarına uymak yeterli değildir; sözleşmenin içeriği de ileride doğabilecek uyuşmazlıkları önleyecek şekilde kurulmalıdır. Dikkat edilmesi gereken başlıca noktalar şunlardır:

  • Bedelin ve ödeme planının açıkça belirlenmesi: Bedelin tamamının peşin mi, taksitle mi ödeneceği, taksitli ödemede devrin hangi aşamada tamamlanmış sayılacağı net olarak yazılmalıdır.
  • Şirketin mevcut borç ve yükümlülüklerinin durumu: Devralan ortak, devir tarihine kadar doğmuş şirket borçlarından kural olarak sorumlu olmaz, ancak şirketin mali durumunu gösteren güncel bilanço ve varsa muhtemel risklerin sözleşmede ayrıca değerlendirilmesi önerilir.
  • Rekabet yasağı ve gizlilik hükümleri: Özellikle şirketin bilgi birikimine hakim olan bir ortağın ayrılması durumunda, devredenin belirli bir süre rakip faaliyette bulunmaması yönünde hükümler eklenebilir.
  • Ön alım ve önerilme hakları: Şirket sözleşmesinde diğer ortaklara tanınan ön alım (şufa) hakkının bulunup bulunmadığı, devirden önce mutlaka kontrol edilmelidir; bu hakkın gözetilmeden yapılan devir, ilgili ortağın itirazına konu olabilir.

Şekil şartına uyulmamasının sonucu

Hem anonim hem limited şirketlerde, kanunun aradığı şekil şartlarına uyulmadan yapılan bir devir geçersizdir. Limited şirkette noter onayı olmadan yapılan bir devir baştan itibaren hükümsüzdür ve bu geçersizlik, sonradan tarafların rızasıyla dahi giderilemez; yeniden usulüne uygun bir sözleşme düzenlenmesi gerekir. Bu nedenle, özellikle güven ilişkisine dayanarak "sözlü anlaşmayla" ya da adi yazılı bir belgeyle yürütülmeye çalışılan pay devirleri, devralan taraf açısından ciddi bir risk oluşturur; devralan, bedeli ödemiş olsa dahi şirketteki pay sahipliğini kazanamayabilir. Devrin geçersizliğinin tespiti davası açılması gündeme geldiğinde, dava açılmadan önce dava harcı hesaplama aracımızla yaklaşık masrafı görebilirsiniz.

Pay devrinde vergisel boyut

Limited şirket pay devri, belirli şartlar altında gelir vergisine tabi olabilir; payın iki yıldan uzun süre elde tutulması halinde değer artış kazancı vergilendirmesinden muafiyet söz konusu olabilir. Anonim şirket pay senedi devrinde ise, senedin nama veya hamiline yazılı olmasına ve elde tutma süresine göre farklı vergisel sonuçlar doğabilir. Bu konular mali müşavirlik hizmetinin alanına girdiğinden, önemli tutarlı bir pay devri öncesinde hem hukuki hem mali danışmanlık birlikte alınması önerilir.

Aile şirketlerinde pay devrinde özel dikkat noktaları

Pendik ve çevresindeki pek çok küçük ve orta ölçekli şirket, aile üyeleri arasında kurulmuş ortaklıklardır; bu tür şirketlerde pay devri, hukuki şekil şartlarının yanı sıra aile içi denge ve güven ilişkisi açısından da hassas bir konudur. Bir aile üyesinin payını diğerine veya üçüncü bir kişiye devretmesi gündeme geldiğinde, şirket sözleşmesinde diğer aile ortaklarına tanınan ön alım hakkının gözetilmesi, devrin aile içinde önceden konuşulmadan üçüncü kişilere yapılmasının doğurabileceği güven sorunlarını önler. Uygulamada, aile şirketlerinde noter onaylı devir sözleşmesi ve genel kurul onayı gibi resmi adımların, aile içi sözlü anlaşmalara güvenilerek atlanması sık karşılaşılan bir hatadır; bu durum, ileride miras veya boşanma gibi başka bir aile hukuku uyuşmazlığıyla birleştiğinde şirketin ortaklık yapısını belirsiz hale getirebilir.

Payın miras yoluyla intikali

Hem anonim hem limited şirketlerde, ortağın vefatı halinde payı, kural olarak mirasçılarına intikal eder ve mirasçılar, mirasçılık belgesini ibraz ederek şirkete ortak sıfatıyla kayıt talep edebilir. Ancak limited şirketlerde şirket sözleşmesinde, payın mirasçılara geçişinin şirketin onayına bağlanabileceği veya mirasçıların şirketten çıkarılıp paylarının bedelinin ödenmesi yönünde özel hükümler bulunabileceği unutulmamalıdır; bu tür hükümler, özellikle mirasçı sayısının çok olduğu ve şirketin kişisel güvene dayalı yürütüldüğü ortaklıklarda, şirketin işleyişinin aksamaması için öngörülür. Mirasçıların payı devralmak istemediği durumlarda, payın diğer ortaklara veya üçüncü kişilere devri de yine yukarıda anlatılan şekil şartlarına tabidir.

Pay rehni ile pay devri arasındaki fark

Uygulamada bazen karıştırılan bir diğer işlem, payın rehnedilmesidir. Pay rehni, bir borcun teminatı olarak payın rehin alacaklısına teminat gösterilmesidir ve kural olarak pay sahipliğini doğrudan devretmez; rehin alacaklısı, borç ödenmediği takdirde kanundaki usule göre payı paraya çevirme hakkına sahip olur. Pay rehninin kurulması da benzer şekil şartlarına (limited şirkette noter onaylı sözleşme gibi) tabi olabilir, ancak hukuki sonuçları pay devrinden farklıdır: rehin süresince pay sahipliği, aksi kararlaştırılmadıkça rehni veren ortakta kalmaya devam eder. Bir pay üzerinde hem rehin hem devir işlemi aynı anda gündeme geldiğinde, hangi işlemin önce tescil edildiğinin tespiti, üçüncü kişilerin haklarının sırası açısından belirleyici olabilir.

Devir sonrası ortaklar arasında çıkabilecek uyuşmazlıklar

Pay devri usulüne uygun tamamlansa dahi, devir sonrasında yeni ortak ile mevcut ortaklar arasında yönetim, kâr dağıtımı veya şirketin yönü konusunda anlaşmazlıklar çıkabilir. Bu tür uyuşmazlıkların bir kısmı, ortaklar arası anlaşmazlıklarda izlenebilecek çözüm yollarını ele aldığımız yazımızda ayrıntılı olarak değerlendirilmiştir; genel kurul kararlarının iptali, haklı sebeple fesih veya ortaklıktan çıkarılma gibi yollar, devrin ardından ortaya çıkan anlaşmazlıkların çözümünde de gündeme gelebilir.

Örnek senaryo

İki ortaklı bir limited şirkette ortaklardan biri payının tamamını üçüncü bir kişiye devretmek istediğinde, öncelikle şirket sözleşmesinde ön alım hakkı ve genel kurul onay şartı olup olmadığı kontrol edilmelidir. Diğer ortak ön alım hakkını kullanmak istemiyorsa, noter onaylı devir sözleşmesi düzenlenir, genel kurul devri onaylar, pay defterine işlenir ve bir ay içinde ticaret siciline tescil ettirilir. Bu adımlardan herhangi birinin atlanması, devralan tarafın ortaklık sıfatını kazanamamasına ya da ileride devrin geçersizliğinin ileri sürülmesine yol açabilir.

Sonuç

Anonim ve limited şirketlerde pay devri, kanunun aradığı şekil şartlarına tam olarak uyulduğunda güvenli bir işlemdir; ancak noter onayı, genel kurul kararı veya tescil gibi adımlardan birinin atlanması, devralan tarafı ciddi bir hak kaybı riskiyle karşı karşıya bırakabilir. Planladığınız pay devri işleminin usulüne uygun yürütülmesi için ticaret ve şirketler hukuku sayfamızı inceleyebilir veya bizimle iletişime geçebilirsiniz.